A Quebra de Monopólio da Rede Globo: Flamengo ganha na Justiça!

A Rede Globo entrou com uma Ação de Tutela na Justiça em 24 de junho de 2020 para impedir que o Flamengo negocie a transmissão ou veicule por conta própria o duelo contra o Boavista, pela 5ª rodada da Taça Rio, marcado pela FERJ para 1º de julho. A emissora pediu caráter de urgência na definição da liminar, ampliando o pedido para todos os jogos rubro-negros como mandante no Campeonato Carioca e requerendo multa de R$ 2 milhões caso qualquer destas partidas seja transmitida por outro veículo de comunicação.

O documento assim descreveu a situação: "O Flamengo age com intolerável arrogância, tomando para si o papel de porta-voz de inúmeros agentes impactados, direta ou indiretamente, pela abrupta alteração legislativa, sem que estes tenham tido direito a voz ou, sequer, a se prepararem para a abrupta mudança de uma regra que vige no país desde o início da transmissão comercial dos jogos de futebol em televisão, na década de 1970".

O pedido de Tutela entregua pela TV Globo em 24/06 assim descreveu: "Sobre a medida provisória 984, que alterou Lei Pelé e determinou que os clubes mandantes dos jogos passem a ser os únicos titulares dos direitos de transmissão, a Globo vem esclarecer que a nova legislação, ainda que seja aprovada pelo Congresso Nacional, não modifica contratos já assinados, que são negócios jurídicos perfeitos, protegidos pela Constituição Federal. Por essa razão, a nova medida provisória não afeta as competições cujos direitos já foram cedidos pelos clubes, seja para as temporadas atuais ou futuras. A Globo continuará a transmitir regularmente os jogos dos campeonatos que adquiriu, de acordo com os contratos celebrados, e está pronta para tomar medidas legais contra qualquer tentativa de violação de seus direitos adquiridos. O Campeonato Carioca foi cedido na vigência da lei que exigia a concordância de ambos os clubes participantes do jogo para a transmissão. A nova MP, ainda que seja aprovada pelo Congresso Nacional, não altera essa cessão já realizada, que é um negócio jurídico perfeito, garantido pela Constituição Federal. A Globo não detém os direitos sobre os jogos do Flamengo e por isso não irá transmiti-los. Da mesma forma, o Flamengo não poderá transmitir qualquer um de seus jogos (ainda que seja mandante) porque a Globo é detentora dos direitos de todos os demais clubes participantes do Campeonato Carioca".

Em 29 de junho de 2020, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro INDEFERIU o pedido da TV Globo, em decisão para a qual cabe recurso dentro de um prazo de cinco dias. O documento foi assinado por Ricardo Cyfer, juiz de direito da 10ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro.

"A eventual transmissão dos jogos pelo réu [Flamengo] com base na MP 984 não rompe o compromisso entre autora e os demais clubes signatários do termo de cessão de direitos. Isso porque, ao tempo em que foi firmado o contrato, os clubes tinham ciência da não adesão do Flamengo e do seu consequente reflexo contratual".

"A parte autora é detentora dos direitos de transmissão de todos os jogos do Campeonato Carioca, com exclusividade, à exceção dos jogos do clube não aderente. Com a não adesão do réu ao contrato, a autora deixou de ser titular dos direitos de transmissão dos jogos do Clube de Regatas do Flamengo. Ou seja, as transmissões desses jogos nunca foram um ativo econômico da cessão de direitos".

No dia seguinte (30/06), a TV Globo recorreu e entrou com novo recurso pedindo revição da decisão de indeferimento. O recurso da emissora em Segunda Instância foi enviado à 7ª Câmara Cível do Rio de Janeiro, com relatoria do desembargador Ricardo Couto de Castro. Como não foi julgado em tempo hábil, o Flamengo realizou a transmissão pela FlaTV, no YouTube, do jogo contra o Boavista, em 1º de julho de 2020.

Os acontecimentos no dia seguinte a esta transmissão têm um certo cheiro de acordo geral para uma saída honrosa da Rede Globo. Por volta das 12:30h de 2 de julho, a cadeia de televisão postou um comunicado anunciando que rompia unilateralmente o contrato de transmissão do Campeonato Carioca até 2024 que tinha assinado com a FERJ e os demais clubes do Rio. Pouco depois a 7ª Câmara Cível dá vitória à Globo no pleito contra o Flamengo (a saída honrosa para dissimular a humilhação com a derrota). Logo, na sequência, o vice-presidente jurídico rubro-negro anuncia que uma vez que houve renúncia ao contrato assinado, o clube estava livre para transmitir as demais partidas. Uma sequência de fatos que não fazem muito sentido. No mesmo dia, a partida Vasco e Madureira foi transmitida pela Vasco TV (e deu 1/4 da audiência obtida pelo Flamengo na véspera).

Eis a íntegra do INDEFERIMENTO apresentada pela Justiça em 29/06:

"Algumas ressalvas iniciais são necessárias. Não cabe discutir nessa demanda as razões que levaram à edição da MP 984 de 2020 ou à suposta insatisfação do Flamengo com a paralisação dos jogos pela pandemia. Motivações políticas que ensejam a edição de leis, medidas provisórias ou atos administrativos devem ser objeto de críticas e debates na arena política, não na esfera judicial.

Também não cabe a este juízo examinar as possíveis consequências da MP 984 de 2020 para a gestão do futebol brasileiro, muito menos se deveriam ter sido reiniciadas as competições esportivas nesse momento, por se tratar de temas que escapam à função jurisdicional.

Ainda, parece-nos prematuro ingressar na discussão constitucional de fundo da Medida Provisória n. 984 de 2020 (desvio de finalidade legislativo e relevância e urgência), em uma tutela não exauriente cujo controle teria caráter incidental e difuso, análise que, se for o caso, deverá ser levada a efeito em outro momento processual ou pela via concentrada, sob pena de se produzir indesejável instabilidade jurídica.

Parte-se, portanto, da premissa de que há uma legislação em vigor, ainda que provisória, qual seja, Medida Provisória 984 de 2020, com força de lei ordinária federal, prestigiando-se o princípio da presunção de legitimidade das leis lato sensu, até que seja declarada inconstitucional, revogada ou não reeditada, devendo a controvérsia trazida aos autos ser concebida essencialmente à luz de regras e de princípios contratuais.

O art. 42 da Lei no 9.615, de 24.3.1998 (“Lei Pelé”) prevê que o Direito de Arena pertence a todos os clubes participantes do evento. Portanto, pela regra vigente até 18 de junho de 2020, as entidades desportivas possuíam conjunta e simultaneamente o Direito de Arena relativo aos eventos de que faziam parte.

Com efeito, aduz a parte autora que, não tendo o Clube de Regatas do Flamengo aderido ao contrato de cessão de direitos exclusivos de transmissão de jogos do Campeonato Carioca para a temporada 2020, instalou-se um impasse contratual que produziu amarras insuperáveis para a transmissão dos jogos do réu.

Nessa linha de raciocínio, a falta de consenso criaria um entrave definitivo à transmissão dos jogos do Clube de Regatas do Flamengo, que somente poderia se resolver por meio de acordo entre o clube e a Globo Comunicações e Participação, como ocorreu no jogo entre Flamengo e Portuguesa realizado em 14 de março desse ano.

No entanto, a MP 984 de 2020 alterou o caput do referido artigo 42, transferindo às entidades de prática desportiva mandantes o direito exclusivo de arena sobre o espetáculo desportivo, e não mais aos participantes conjuntamente.

Art. 42. Pertence à entidade de prática desportiva mandante o direito de arena sobre o espetáculo desportivo, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, do espetáculo desportivo.

Com essa sensível alteração da legislação de regência, nasce a intrincada discussão acerca dos efeitos da novatio legis sobre o termo de cessão de direitos de transmissão com cláusula de exclusividade firmado entre a autora e os clubes cariocas, negócio de trato sucessivo e de longa duração (fls. 82).De um lado, advoga a parte autora a tese de que o negócio jurídico firmado não pode ser afetado pela Medida Provisória n. 984 de 2020, sob pena de se violar um ato jurídico perfeito, dando à norma que lhe sucedeu indevido efeito retroativo.

De outro, o clube réu afirma que a Medida Provisória, que entrou em vigor na data de sua publicação, o autorizaria a dela se valer para livremente contratar os direitos de transmissão dos jogos em que seja mandante, uma vez que não aderiu ao termo de cessão de direitos. Pois bem. Antes de se analisar a eficácia temporal da MP 984, é necessário entender quais os efeitos do próprio contrato de cessão de direitos de transmissão em relação ao Flamengo, único clube não aderente, e se há razões jurídicas e econômicas que justifiquem o dever do réu de se abster de transmitir jogos de que seja mandante.

É incontroverso o fato de que as partes não chegaram a um acordo quanto aos valores da cessão dos direitos de transmissão de jogos do réu em 2020. No entanto, o termo aditivo previa e regulava as consequências da não adesão de algum clube “grande” do Rio, estipulando-se uma tríplice opção a ser exercida pela parte autora, a saber, (i) aplicar 25% de deságio sobre o valor a ser pago pela cessão de diretos, (ii) aplicar tal desconto e negociar bilateralmente com o clube não aderente, (iii) resolver unilateralmente o contrato, sem custo financeiro. Tais opções representam um direito potestativo atribuído à Globo Comunicação e Participações em relação à não adesão de um clube de grande torcida. Portanto, o risco pela não adesão foi antecipado e precificado em contrato, cujas cláusulas foram estabelecidas pela própria parte autora, que mensurou a dedução proporcional do valor a ser pago para compensar a redução estimada de sua receita.

A precificação de um risco só faz sentido diante da possibilidade de ele se concretizar, sendo que o desconto de um quarto do valor avençado teve por escopo amortecer o impacto econômico sobre o contrato para o caso de pelo menos um clube grande não chegar a um acordo com a emissora. A não adesão do Clube de Regatas do Flamengo ao contrato de cessão de direitos de transmissão reduziu o número de jogos a ser transmitido pela parte autora e, claro, impactou a sua receita de forma importante, principalmente por ser o réu o clube de maior torcida do Estado do Rio de Janeiro. Exatamente por isso foram reguladas em contrato as regras de amortecimento deste impacto financeiro, tendo sido efetivamente aplicado o desconto sobre a cessão (1o termo aditivo – item II, fls. 90), com a prévia ciência e a inequívoca anuência dos demais clubes do Rio e da FERJ (fls. 91).

Ainda sobre o aspecto econômico do contrato, o art. 42 da Lei no 9.615, de 24.3.1998 (“Lei Pelé”), antes da alteração promovida pela MP 984, dispunha que as entidades desportivas eram titulares do direito de arena, com a prerrogativa de autorizar ou proibir as transmissões de sua imagem. Portanto, sem acordo bilateral, não haveria direito de transmissão de nenhum jogo do Clube de Regatas do Flamengo, nem mesmo pela demandante. Pela nova regra do mesmo dispositivo legal, estabelecida pela MP 984, abriu-se a possibilidade de transmissão pela autora dos jogos em que o clube réu não seja mandante. Isto é, resgata-se em parte um direito que não lhe cabia à luz da legislação anterior, efeito presumidamente positivo sobre as receitas da Globo Comunicação e Participações. Portanto, não se identifica uma relação de causa e efeito entre a transmissão dos jogos em que o réu seja mandante, com base na nova legislação, e algum prejuízo econômico suportado pela parte autora, ao menos em uma análise preliminar. Pela teoria da quebra da base objetiva do contrato, as obrigações recíprocas dos contratantes são fixadas sob determinada realidade fática, que gera o equilíbrio do contrato e a preservação da sua finalidade econômica. Ocorrendo fatos que alterem a base sobre a qual se assentaram as negociações das partes, é possível a revisão, a rescisão ou resilição do contrato. Todavia, não se percebe quebra da base objetiva do contrato se a realidade fática superveniente integrou o próprio negócio jurídico por meio de uma cláusula de aleatoriedade. Isto é, o risco, quando precificado, passa a integrar a própria base objetiva do contrato, perdendo a sua força modificativa ou revisional. Portanto, não há como dissociar a cláusula que regula e precifica um risco predeterminado dos efeitos da sua concretização, o que por si descaracteriza a tese da quebra da base objetiva do contrato. Argumenta, ainda, a parte autora que o prejuízo residiria na perda do direito de exclusividade prevista no contrato que firmou, que faz menção a “todos os jogos do Campeonato Carioca”, e conclui que a transmissão de qualquer jogo pelo réu, valendo-se da MP 984 de 2020, teria o condão de romper o termo de cessão, possibilitando, inclusive, que acordos paralelos de transmissões entre o requerido e outros clubes fossem levados a efeito ao arrepio do compromisso assumido. Assim não nos parece. A eventual transmissão dos jogos pelo réu com base na MP 984 não rompe o compromisso entre autora e os demais clubes signatários do termo de cessão de direitos. Isso porque, ao tempo em que foi firmado o contrato, os clubes tinham ciência da não adesão do Flamengo e do seu consequente reflexo contratual, que se consumou no ditivo com a aplicação do desconto.

No entanto, relações jurídicas complexas não se resolvem com uma leitura simplista. O direito de exclusividade e a expressão “todos os jogos” devem ser compreendidos à luz dos limites subjetivos do contrato. Não tendo o réu aderido à cessão de direitos de transmissão, os seus jogos não são alcançados pela referida cláusula. A parte autora é detentora dos direitos de transmissão de todos os jogos do Campeonato Carioca, com exclusividade, à exceção dos jogos do clube não aderente. Com a não adesão do réu ao contrato, a autora deixou de ser titular dos direitos de transmissão dos jogos do Clube de Regatas do Flamengo. Ou seja, as transmissões desses jogos nunca foram um ativo econômico da cessão de direitos. E é por isso que a pretensão deduzida na inicial visa tutelar o direito à não transmissão, mesmo que isso não produza qualquer efeito econômico ao seu contrato. Ocorre que, não se vislumbrando um efeito econômico deletério à Globo Comunicação e Participações a partir da transmissão dos jogos pelo réu, a pretensa obrigação de não fazer do Clube de Regatas do Flamengo passa a constituir um fim em si mesmo, o que traz à baila a noção de abuso de direito, prevista no artigo 187 do Código Civil.

A propósito: Art. 187, CC. “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

É nesse contexto que se insere a pretensão da autora de impedir o réu de praticar um ato, pois não está por meio dela a proteger um interesse próprio. Dito de outra forma, a proibição pela proibição, ainda que baseada na Lei no 9.615, de 24.3.1998 (“Lei Pelé”), sem que atenda uma finalidade econômico-contratual e, ao que tudo indica, nem social, configura o exercício ilegítimo do direito.

Partindo desse conceito, não se percebe que o réu esteja de alguma forma violando um dever implícito de não fazer advindo da eficácia externa dos contratos. Isso porque sua pretensão busca tutelar um interesse próprio, qual seja, exploração comercial da sua imagem por meio da transmissão de seus jogos, o que, conforme já assinalado, não impede a execução do contrato em vigor entre autora e demais clubes, e tampouco gera danos à demandante. Claro que qualquer confronto em uma partida de futebol importa na inevitável exposição da imagem de ambos os times, incluindo a dos adversários do réu. É razoável argumentar que a exposição da imagem dos demais clubes nos jogos transmitidos pelo réu ficaria sem remuneração, já que receberam valor com desconto de 25% (vinte e cinco por cento) da parte autora, eis que, a princípio, essas partidas não seriam transmitidas.

Não obstante, esse valor não constitui um dano em sua conceituação técnica, qual seja, aquilo que se perde (danos emergentes) ou que se deixa de ganhar (lucros cessantes), em razão da conduta de outrem. Artigo 402 do CC: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Isso porque a não transmissão dos jogos do Flamengo como mandante não altera a situação dos demais clubes, que não receberiam qualquer valor em troca da abstenção do réu. Ou seja, deferimento da tutela antecipada não ressarciria um dano emergente e tampouco repararia um lucro cessante, gerando um efeito neutro. No entanto, ocorrendo a transmissão, surge a possibilidade de uma remuneração adicional a ser objeto de discussão em sede própria. Essa eventual remuneração adicional pode ser discutida entre os clubes envolvidos, mas não pela parte autora, que não era titular dos direitos de transmissão dos jogos do Flamengo, e por eles não desembolsou qualquer valor. A legitimidade, em tese, para se questionar possível remuneração proporcional pela exposição de sua imagem seria do Boavista Sport Club, que não integra esta demanda.

Na esteira dos princípios da preservação dos contratos e da relatividade contratual, a transmissão de jogos pelo réu na condição de mandante, com base na MP 984 de 2020, não contém potencial lesivo à autora, visto que: (i) o risco foi precificado e o deságio aplicado, (ii) não há quebra da base objetiva do contrato, (iii) não há violação à exclusividade, cujo alcance fica limitado aos jogos dos clubes aderentes à cessão de direitos, (iv) permanece hígido o negócio jurídico entre autora e clubes subscritores da cessão, sendo exigíveis as suas obrigações recíprocas, (v) a parte autora nunca foi titular dos direitos de transmissão dos jogos do réu em 2020, não tendo por eles efetuado qualquer pagamento, (vi) a inevitável exposição da imagem dos adversários do réu nos jogos em que ele próprio realize a transmissão, por si, ou por terceiros, pode ser objeto de discussão em ação própria entre os clubes envolvidos, fato que não produz impacto econômico em relação à parte autora, em razão da aplicação do desconto de 25% sobre o valor global da cessão.

Nesse juízo de cognição não exauriente, não há como fugir à discussão sobre o conflito de interesses legítimos em jogo. De um lado, requer-se a abstenção da transmissão de um evento de inegável interesse público e, de outro, a proteção a interesses contratuais com alegada repercussão econômica. Repita-se: ambos legítimos. Sabe-se que a ponderação de interesses em conflito deve se dar no âmbito do caso posto e não em tese. Pois é sob essa ótica que há de prevalecer o direito de transmissão de um evento que desperta um interesse plural. Nesse momento, não se percebe o risco de irreversibilidade dos danos que a transmissão do jogo pelo réu no dia 1º de julho causaria à parte autora, data venia.

Caso se acolha o direito postulado pela autora em outro momento processual, comprovando-se de forma inequívoca prejuízos por ela efetivamente experimentados, nada obstará a devida reparação, inexistindo até onde se sabe risco de insuficiência patrimonial do réu para lastrear uma futura indenização, não se configurando o periculum in mora. Ao revés, impedir a transmissão do evento é que representaria a consumação do dano do ponto de vista do interesse público.

Além disso, a opção por permitir a divulgação, a transmissão, a circulação de imagem e a publicização de eventos vai ao encontro de princípios constitucionais muito caros às sociedades democráticas, especialmente nos dias atuais, sendo razoável colocar em compasso de espera interesses estritamente pecuniários, que poderão ser reapreciados oportunamente. Por derradeiro, a se considerar que não há justificativa legítima para impedir o Clube de Regatas do Flamengo de explorar a sua imagem e de exercer o direito de transmissão dos jogos em que seja mandante pelas razões até aqui expostas, torna-se lateral a discussão quanto à irretroatividade ou à aplicação imediata da MP 984 de 2020. Isso porque, se inexiste qualquer efeito econômico de um ato praticado por outrem com base na nova lei em relação ao um negócio jurídico anterior, não se verifica lesão a direito adquirido ou a ato jurídico perfeito.

Não se deve misturar o debate contratual do caso vertente com os possíveis prejuízos econômicos causados à autora a partir do novo modelo de direitos de transmissão criado pela MP 984 de 2020 em relação a competições esportivas. É legítima a preocupação da autora quanto a eventuais perdas de receitas futuras, ou mesmo quanto a possíveis desequilíbrios de forças entre clubes de futebol a partir do novo regramento, o que pode ser objeto de debate público.

Mas esse debate, como antes mencionado, escapa à função jurisdicional. Pelo exposto, ausentes o periculum in mora e o fumus boni iuris, pelo que indefiro a concessão da tutela antecipada em caráter antecedente. Intime-se para os fins do § 6o do artigo 303 do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias".

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